2019年考研法律硕士(非法学、法学)专业基础课真题及参考答案

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  2019年全国研究生入学考试法律硕士(非法学、法学)专业基础课试题及参考答案

 
  ■第一部分  选择题与简答题
 
  一、单项选择题:非法学第1——40小题,每小题1分,共40分;法学第【1】-【20】小题,每小题1分,共20分。下列每题给出的四个选项中,只有一个选项是符合题目要求的。
 
  1.追诉期限的长短应与犯罪的社会危害性程度、刑罚的轻重相适应,下列对于追诉时效的表述,正确的是()
 
  A.法定最高刑为死刑的犯罪,经过20年,则一律不再追诉
 
  B.被害人在追诉期限内提出控告,公安机关应当立案而不予立案的,超过20年不再追诉
 
  C.挪用公款归个人使用进行非法活动的,追溯期限从挪用行为实施完毕之日起计算
 
  D玩忽职守行为造成的重大损失,当时没有发生而是在玩忽职守行为后一定时间发生的,应从玩忽职守行为时起计算追诉时效
 
  答案:C
 
  【考点】追诉时效
 
  【解析】犯罪经过下列期限不再追诉:法定最高刑为无期徒刑、死刑的,经过二十年。如果二十年以后认为必须追诉的,须报请最高人民检察院核准。所以A项错误。在人民检察院、公安机关、国家安全机关立案侦查或者在人民法院受理案件以后,逃避侦查或者审判的,不受追诉期限的限制。被害人在追诉期限内提出控告,人民法院、人民检察院、公安机关应当立案而不予立案的,不受追诉期限的限制。故B项错误。《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》规定:玩忽职守行为造成的重大损失当时没有发生,而是玩忽职守行为之后一定时间发生的,应从危害结果发生之日起计算玩忽职守罪的追诉期限。D项错误。
 
  2.下列对于破坏选举罪构成要件的理解,正确的是()
 
  A主体包括自然人和单位
 
  B.主观方面包括故意和过失
 
  C.客体包括选民的选举权和被选举权
 
  D.客观方面限于暴力、威胁、欺骗或贿赂行为
 
  答案:C
 
  【考点】刑法分则破坏选举罪构成要件
 
  【解析】破坏选举罪的犯罪主体是自然人,不包括单位,主观方面是故意,不包括过失,客体包括选举权与被选举权以及国家的选举制度,故AB错误,C正确。犯罪行为除了暴力、威胁、欺骗或贿赂,还包括伪造选举文件、虚报选举票数等其他行为,D项错误。
 
  3.甲看见猎物旁有猎人赵潜伏,虽明知自己枪法不好,仍向猎物开枪,结果将赵打死,甲对赵某死亡的心理态度属于()
 
  A.直接故意
 
  B.疏忽大意的过失
 
  C.间接故意
 
  D.过于自信的过失
 
  答案:C
 
  【考点】犯罪构成的主观方面
 
  【解析】间接故意,指明知自己的行为会发生危害社会的结果,并且放任这种结果发生的心理态度。甲明知自己的枪法不好,有很大的可能打中猎物旁边的赵某,依然放任危害结果的发生,所以甲对赵某死亡的心理态度属于间接故意,C 项正确。
 
  4.下列选项中不属于洗钱罪的上游犯罪的是()
 
  A.毒品犯罪
 
  B.贪污犯罪
 
  C.走私犯罪
 
  D.组织传销活动犯罪
 
  答案:D
 
  【考点】刑法分则洗钱罪的构成要件
 
  【解析】洗钱罪的上游犯罪是毒品犯罪、黑社会性质的组织犯罪、恐怖活动犯罪、走私犯罪、贪污贿赂犯罪、破坏金融管理秩序犯罪、金融诈骗犯罪,因此D项中的组织传销活动犯罪不属于洗钱罪的上游犯罪。
 
  5.下列选项中,与盗窃罪存在法条竞合关系的是()
 
  A.侵占罪
 
  B.贪污罪
 
  C.诈骗罪
 
  D.抢夺罪
 
  答案:B
 
  【考点】法条竞合
 
  【解析】法条竞合,指刑法中有一些条文之间在内容上存在重复或交叉的情况。贪污罪是指国家工作人员利用职务上的便利,侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的行为。贪污罪的行为中包含窃取行为,该窃取行为符合盗窃罪的犯罪构成,因此贪污罪与盗窃罪存在法条竞合关系。B项正确。
 
  6.甲目睹了朋友乙抢劫王某的全过程后实施的下列行为,可以构成窝藏的是()
 
  A劝说乙不要自首
 
  B.转账5000元给乙供其外出躲藏
 
  C.经法院通知无正当理由拒不当庭作证
 
  D.对侦查人员表示:乙只是捡拾了王某掉落的财物
 
  答案:B
 
  【考点】窝藏的含义、情形
 
  【解析】窝藏罪是指明知是犯罪的人而为其提供隐蔽住所、财物,帮助其逃匿的行为。甲目睹了乙抢劫的全过程,仍转账 5000 元给乙供其外出躲避,是为乙提供财物,帮助乙逃匿,所以B项的行为会构成窝藏罪,B 项正确。
 
  7.甲为境外赌球的网站担任代理,开设个人微信公众号接受投注,情节严重。甲的行为应认定为()
 
  A.帮助信息网络犯罪活动罪
 
  B.赌博罪
 
  C.非法经营罪
 
  D.开设赌场罪
 
  答案:D
 
  【考点】开设赌场罪行为方式
 
  【解析】根据相关司法解释,以营利为目的,在计算机网络上建立赌博网站,或者为赌 博网站担任代理,接受投注的,构成开设赌场罪。甲为境外赌球的网站担任代理,开设个人微信公众号接受投注,情节严重,构成开设赌场罪。
 
  8.交通协管员甲以真实身份从多名请托人处收费巨额财物,后向与之关系密切的某交警“打招呼”,让其对请托人的违章行为减免处罚,甲的行为应认定是()
 
  A.诈骗
 
  B.受贿
 
  C.职务侵占
 
  D.利用影响力受贿
 
  答案:D
 
  【考点】利用影响力受贿罪
 
  【解析】利用影响力受贿罪是指国家机关工作人员的近亲属或者其他与该国家工作人员关系密切的人,通过该国家工作人员职务上的行为,或者利用该国家工作人员职权或者地位 形成的便利条件,通过其他国家工作人员职务上的行为,为请托人谋取不正当利益,索取请托人或者收受请托人财物,数额较大或者有其他较重情节的行为,或者离职的国家工作人员或者其近亲属以及与其关系密切的人,利用该离职的国家工作人员原职权或者地位形成的便利条件,通过其他国家工作人员职务上的行为,为请托人谋取不正当利益,索取或 者收受请托人财物,数额较大或者有其他较重情节的行为。
 
  甲向与之关系密切的某交警“打招呼”,让其对请托人的违章行为减免处罚,为请托人谋取不正当利益,收受请托人数额巨大的财物,符合利用影响力受贿罪的构成要件。D 项正确。
 
  9.食品安全监管人员收受张某的巨额财物后,对其销售不符合安全标准食品的行为不履行监管职责,导致了重大食品安全事故,后果特别严重,甲的行为应当()
 
  A.直接以受贿罪一罪定罪处罚
 
  B.以食品监管渎职罪与受贿罪并罚
 
  C.直接以食品监管渎职罪处罚
 
  D.以食品监管渎职罪与受贿罪从一重罚处断
 
  答案:B
 
  【考点】食品监管渎职罪与受贿罪
 
  【解析】在渎职过程中受贿的,应当以食品监管渎职罪和受贿罪实行数罪并罚。
 
  10.下列选项中属于成立组织卖淫罪必须具备的条件是()
 
  A.卖淫人员在三人以上
 
  B.组织者在三人以上
 
  C.非法获利巨大
 
  D.设置固定卖淫场所
 
  答案:A
 
  【考点】刑法分则组织卖淫罪的构成要件
 
  【解析】组织卖淫罪是指以招募、雇佣、纠集等手段,管理或者控制他人卖淫,卖淫人员在三人以上的行为。故本题选 A。
 
  11【1】.下列关于我国刑法中罪刑法定原则的理解,正确的是()
 
  A.简单的罪状因缺乏明确性不符合罪刑法定原则
 
  B.将习惯法视为刑法的渊源不违反罪刑法定原则
 
  C.罪刑法定原则不允许有利于被告人的新法测及既往
 
  D.罪刑法定原则中的“法”不包括行政法规
 
  答案:D
 
  【考点】罪刑法定的含义
 
  【解析】罪刑法定原则中的“法”,是指全国人民代表大会及其常委会制定的法律、法令。行政法规的制定主体不是全国人民代表大会及其常委会而是国务院,故D项正确。对于已废止的法律,根据“从旧兼从轻”原则,犯罪行为发生之日起生效的法律,对其生效前发生的犯罪行为,只有在其处罚轻于犯罪行为发生时生效的法律的场合才能适用于该行为。所以C错误。根据罪行法定原则中法定化和明确化的要求,禁止采用习惯法,因此将习惯法视为刑法的渊源违反罪刑法定原则。所以B错误。简单罪状也符合罪行法定原则中明确性的要求。
 
  12【2】.我国公民甲在某国杀害乙(无国籍人)如甲在该国服完刑回到国内,我国司法机关依照刑法对甲行使形式管辖权的根据是()
 
  A.属地原则
 
  B.属人原则
 
  C.保护原则
 
  D.普通管辖
 
  答案:B
 
  【考点】刑法的空间效力
 
  【解析】属人原则的基本含义是:一个国家的刑法只管本国公民实施的犯罪。我国司法机关依照刑法对我国公民甲行使形式管辖权依据的是属人原则。
 
  13【3】.下列情形中成立不作为犯罪的是()
 
  A.某县法院院长甲目睹身为县财政局局长的妻子收受其下属的巨额賄略,不予阻止
 
  B.乙见室友在门口遭持刀抢劫,因害怕将房门反锁导致室友无处藏身被刺成重伤
 
  C.收养人丙发现收养的两岁小孩患有心脏病,将孩子独自留在家中饿死
 
  D.丁在妻子难产时拒绝在剖腹产手术单上签字,妻子难忍疼痛,从楼上跳下身亡
 
  答案:C
 
  【考点】不作为犯罪
 
  【解析】丙在收养两岁小孩后,与小孩之间形成父母子女关系,具有法定的抚养照顾小孩的义务,但是丙没有履行义务,将孩子独自留在家中饿死,其行为构成不作为犯罪,C项正确。
 
  14【4】.下列选项中,不属于继续犯的是()
 
  A.诈骗
 
  B.遗弃
 
  C.非法拘禁
 
  D.非法持有毒品
 
  答案:A
 
  【考点】继续犯
 
  【解析】继续犯主要包括三类:(1)持有型犯罪,D项属于此类。(2)不作为犯罪往往具有继续犯的特点,B项属于此类。(3)侵犯人身自由的犯罪,C 项属于此类。诈骗不属于继续犯,本题选 A。
 
  15【5】.债权人王某伙同他人将债务人甲关在办公室长达十几个小时并持续辱骂,甲求救未果后持水果刀将王某朝成重伤,甲的行为应认定()
 
  A.防卫过当
 
  B.假想防卫
 
  C.偶然防卫
 
  D.正当防卫
 
  答案:A
 
  【考点】正当化事由之正当防卫
 
  【解析】正当防卫,指为了使公共利益、本人或者他人的人身和其他权利免受正在进行的不法侵害,而对实施侵害的人所采取的合理的防卫行为。防卫过当,指正当防卫明显超过 了必要限度造成重大损害的行为。王某等人只是将甲关在办公室并持续辱骂,并没有严重危及甲的人身安全的行为,甲持水果刀将王某刺成重伤的行为明显超过必要限度,成立防卫过当。
 
  16【6】.甲意图杀死范某,持刀潜伏在范某家门口树林里,久等未见范某归来,因惧怕法律惩罚,弃刀回家,甲的行为应认定()
 
  A.犯罪预备
 
  B.犯罪中止
 
  C.犯罪未遂
 
  D.不构成犯罪
 
  答案:B
 
  【考点】犯罪中止
 
  【解析】犯罪中止,指在犯罪过程中,自动放弃犯罪或者自动有效的防止犯罪结果发生的形态。犯罪中止可分为预备阶段的中止和实行阶段的中止。甲意图杀死范某,持刀潜伏在范某家门口树林里属于犯罪预备,在犯罪预备阶段自动放弃犯罪,弃刀回家,成立预备阶段的犯罪中止。
 
  17【7】.幼儿园教师甲在幼儿园卫生间多次用针刺戳肖某等10余名幼儿的后臀部,虽未造成伤害后果,但情节十分恶劣,甲的行为应认定为()
 
  A.侮辱罪
 
  B.猥亵儿重罪
 
  C.虑待被监护、看护人罪
 
  D.故意伤害罪
 
  答案:C
 
  【考点】虐待被监护、看护人罪
 
  【解析】虐待被监护、看护人罪是指对未成年人、老年人、患病的人、残疾人等负有监护、看护职责的人虐待被监护、看护的人,情节恶劣的行为。幼儿园教师甲对幼儿负有看护的职责,多次用针刺戳肖某等10余名幼儿的后臀部,虽未造成伤害后果,但情节十分恶劣,构成虑待被监护、看护人罪。
 
  18【8】.国有公司负责人甲的下列行为应当认定为挪用公款归个人使用的是()
 
  A.经单位集体决定后将公款供其他人和公司使用
 
  B.经单位集体决定后将公款供个人承包企业使用
 
  C.以个人名义将公款供其他国有资本控股企业使用
 
  D.个人决定以单位名义将公款供其他单位使用但没有谋取个人利益
 
  答案:C
 
  【考点】挪用公款犯罪归个人使用的情形
 
  【解析】根据立法解释的规定,有下列情形之一的,属于挪用公款“归个人使用”:(一) 将公款供本人、亲友或者其他自然人使用的;(二)以个人名义将公款供其他单位使用的; (三)个人决定以单位名义将公款供其他单位使用,谋取个人利益的。C项符合“以个人名义将公款供其他单位使用的”这一项,其行为应当认定为挪用公款归个人使用。
 
  19【9】.下列对于我国刑法中“终身监禁”的理解,正确的是()
 
  A.终身监禁属于一种新的刑罚种类而非刑罚执行方式
 
  B.终身监禁作出后不得根据服刑表现进行减刑或假释
 
  C.终身监禁适用于国家工作人员实施的各种职务犯罪
 
  D.判处死刑缓期执行的罪犯减为无期时适用于终身监
 
  答案:B
 
  【考点】对终身监禁的理解
 
  【解析】目前我国刑法规定的终身监禁只适用于严重贪污、受贿犯罪被判处死刑缓期执行的罪犯,法院根据犯罪情节等情况衡量应当适用终身监禁的,不是适用于国家工作人员实施的各种职务犯罪。D 项错误。我国刑法不是对判处死刑缓期执行的罪犯减为无期徒刑时都应适用终身监禁。终身监禁是一种刑罚执行措施,不是新设立的刑罚种类。
 
  20【10】.甲饥饿难耐时,夜入位于高层住宅一楼的超市行窃,尚未得手便惊醒了一直住在超市的店主夫妇。甲用超市内销售的菜刀砍死前来的店主,砍伤店主妻子并点燃现场易燃物后逃离。火势在蔓延之前被邻居扑灭,但浓烟导致店主妻子室息死亡。下列对甲的行为性质的认定,正确的是()
 
  A.甲进入超市实施盗窃,应属于紧急避险
 
  B.甲进入超市实施盗窃,不属于入户盗窃
 
  C.甲用刀砍死店主,应认定为故意杀人罪
 
  D.甲放火致人死亡,应认定为放火罪一罪
 
  答案:D
 
  【考点】考点综合试题
 
  【解析】甲虽饥饿难耐,但完全有其他合法方法能解决,其实施的盗窃行为不属于迫不得已的情况,不成立紧急避险。A项错误。实践中,对于商住两用的房屋性质,当处于营业状态时,该场所是对外开放的,不具备 “户”的功能特征,不应视为入户盗窃。当夜间已处于关门歇业、休息的状态时,该场所不对外开放,系作为生活起居之用,具备 “户”的场所特征,此时属于入户盗窃。本案中,甲夜入高层住宅楼超市行窃,已经不属于营业状态,作为生活起居之用,应属于入户盗窃,所以B错误。“犯盗窃、诈骗、抢夺罪,为窝藏赃物、抗拒抓捕或者毁灭罪证而当场使用暴力或者以暴力相威胁的,按照刑法第二百六十三条(即抢劫罪)的规定定罪处罚。”甲行窃尚未得手,惊醒了店主夫妇,并用超市内销售的菜刀砍死前来查看的店主的行为完全符合转化型抢劫的构成特征。对甲应认定为抢劫罪,不再认定为故意杀人罪,所以C错误。放火罪是危险犯,指行为人着手实施了放火的行为,并已将放火的对象物点燃,并具有造成严重后果的危险性。甲点燃现场易燃物后逃离,虽然火势在蔓延之前被邻居扑灭,但具有严重的危险性,且浓烟导致店主妻子室息死亡,成立放火罪一罪。
 
  21.下列行为中,由民法调整的是()
 
  A.甲与网友相约一起参加电子竞技
 
  B.乙大学拒绝授予郑某硕士学位
 
  C.丙在相亲活动中与王某“牵手”
 
  D.丁公安局发布公告:“提供破案线索者,奖励3000元”
 
  答案:D
 
  【考点】民法调整的范围
 
  【解析】A中相约游戏,在当事人之间不产生民事权利和民事义务,不由民法调整。B中大学与学生之间是管理与被管理、教育与被教育之间的关系,不是平等主体之间的关系。
 
  C中“牵手”可能产生恋爱关系,不由民法调整。
 
  22.甲骑乙公司运营的共享单车上班途中,单车刹车失灵,甲躲闪不及撞伤丙。丙的损害应当()
 
  A.由甲承担全部赔偿责任
 
  B.由乙公司承担全部赔偿责任
 
  C.由甲和乙公司承担按份责任
 
  D.由甲和乙公司承担连带责任
 
  答案:B
 
  【考点】侵权责任法
 
  【解析】《侵权责任法》第 28 条规定:损害是因第三人造成的,第三人应当承担侵权责任。本题中,甲撞伤丙,是由于共享单车刹车失灵,而共享单车是由乙公司运营的,应当由乙公司承担赔偿责任。
 
  23.甲为设立蓝天公司,以自己的名义承租乙公司的房屋作为蓝天公司筹备处的办公场所,约定租金2万元,蓝天公司成立后,乙公司对到期未支付的租金()
 
  A.只能请求甲支付
 
  B.只能请求蓝天公司支付
 
  C.有权选择请求甲或蓝天公司支付
 
  D.有权请求甲和蓝天公司承担按份责任
 
  答案:C
 
  【考点】《民法总则》第75条
 
  《民法总则》第75条,设立人为设立法人从事的民事活动,其法律后果由法人承受;法人未成立的,其法律后果由设立人承受,设立人为二人以上的,享有连带债权,承担连带债务。设立人为设立法人以自己的名义从事民事活动产生的民事责任,第三人有权选择请求法人或者设立人承担。
 
  24.甲外出务工多年未与家中联系,经其配偶乙申请,法院宣告甲死亡。甲的好友丙替甲偿还了丁的1万元。后乙与丙组成家庭。一日,甲返乡。对此,下列说法正确的是()
 
  A.甲和乙之间的婚姻关系自动恢复
 
  B.乙和丙之间的婚烟关系自动解除
 
  C.乙、丙婚后,丙可向乙主张1万元债权
 
  D.无论甲、乙是否恢复婚烟关系,丙均有权要求甲偿还1万元债务
 
  答案:D
 
  【考点】民法总则宣告死亡
 
  【解析】《民法总则》第51条规定:被宣告死亡的人的婚姻关系,自死亡宣告之日起消 灭。死亡宣告被撤销的,婚姻关系自撤销死亡宣告之日起自行恢复,但是其配偶再婚或者向婚姻登记机关书面声明不愿意恢复的除外。甲的配偶乙已经再婚,甲乙之间的婚姻关系不能自动恢复,乙丙之间的婚姻关系也不会自动解除,AB 项错误。丙替甲偿还1 万元欠款,丙有权要求甲偿还该1万元。
 
  25.甲、乙系夫妻,1998年5月儿子丙出生,2017年10月甲与侄子丁签订书面协议,约定在甲丧失民事行为能力时,丁担任甲的监护人。一年后甲丧失行为能力,其好友戊表示愿意担任甲的监护人,并得到居委会同意,此时甲的监护人监护人是()
 
  A.乙
 
  B.丙
 
  C.丁
 
  D.戊
 
  答案:C
 
  【考点】民法总则监护
 
  【解析】《民法总则》第 33 条规定:具有完全民事行为能力的成年人,可以与其近亲属、其他愿意担任监护人的个人或者组织事先协商,以书面形式确定自己的监护人。协商确定的监护人在该成年人丧失或者部分丧失民事行为能力时,履行监护职责。甲与丁事先协商, 以书面形式确定丁为甲的监护人。因此甲在丧失民事行为能力后,其监护人为丁。
 
  26.甲公司销售房屋过程中收集到的购房者的姓名、身份证号码、电话、家庭住址等信息打包出售。甲公司的行为侵害了购房者的()
 
  A.个人信息权益
 
  B.身份权
 
  C.信用权
 
  D.姓名权
 
  答案:A
 
  【考点】《民法总则》第111条自然人的个人信息受法律保护
 
  【解析】《民法总则》第 111 条规定:自然人的个人信息受法律保护。任何组织和个人需要获取他人个人信息的,应当依法取得并确保信息安全,不得非法收集、使用、加工、传 输他人个人信息,不得非法买卖、提供或者公开他人个人信息。甲公司将购房者的姓名、身份证号码、电话、家庭住址等信息打包出售,侵犯了购房者的个人信息权益。
 
  27.甲请同事吃饭,结账时发现没带钱,遂请好友乙帮忙买单,乙碍于情面付款。后乙要求甲偿还,甲拒绝。乙的付款行为是()
 
  A.赠与
 
  B.代为清偿
 
  C无因管理
 
  D.情谊行为
 
  答案:B
 
  【考点】债权的清偿
 
  【解析】债务人以外的第三人履行债务从而使债权人的债权得以实现的,被称为第三人代为清偿。本题中,甲请同事吃饭,甲与饭店之间形成债权债务关系。甲是债务人,饭店是债权人。甲无力清偿,请求乙代替自己履行债务从而使饭店的债权得以实现。所以,乙的付款行为属于代为清偿。
 
  28.甲听说乙有一祖传玉石,逐前往询价,甲问:你多少钱卖?乙说:你出多少钱?甲说:15万卖不卖?乙说:20万可以马上拿走。甲未置可否。三天后,甲携款20万元前来购买,乙说:25万才能卖。对此,下列选项正确的是()
 
  A.乙说“你出多少钱”属于要约
 
  B.乙说“20万元可以马上拿走“属于要约邀请
 
  C甲携款20万元前来购买时合同成立
 
  D.乙说“25万元才卖”属于要约邀请
 
  答案:D
 
  【考点】要约邀请
 
  【解析】乙说“你出多少钱”属于要约邀请,此句话是乙向甲作出的希望甲向自己发出要约的意思表示,内容不是具体确定的,A 项错误。乙说“20 万元可以马上拿走”属于要约,B 项错误。乙的要约是“20 万元可以马上拿走”,履行期限是“马上”,根据《合同法》第 23 条的规定,要约以对话方式作出的,应当即时作出承诺。但是甲未置可否,三天后前来购买,相当于对履行期限进行了变更,是对要约的实质性更改,因此甲的行为不是承诺,而是新的要约,不能导致合同成立,C 项错误。甲携款 20 万元前来购买是新的要约,表明甲愿意 20 万元购买该玉石。但是乙说“25 万元才能卖”,即对甲的要约进行了实质性更改,不是承诺,是新的要约,D 项正确。
 
  29.甲乙丙三人以3:2:1的比例按份共有一头骆驼用于旅游服务,现甲欲将自己的份额转让给丁,乙丙要求以同等条件购买,甲的份额应当()
 
  A.由丁购买
 
  B.由乙丙等额购买
 
  C.由甲在乙丙中拍定一个购买
 
  D.由乙丙按所持份额比例购买
 
  答案:D
 
  【考点】按份共有人的优先购买权
 
  【解析】两个以上按份共有人主张优先购买且协商不成时,请求按照转让时各自份额比例行使优先购买权的,应予支持。
 
  30.导游甲带团赴国外旅游,朋友乙委托其代购三块名表,回国时甲代购的名表被海关发现,被罚款,下列正确的是()
 
  A.乙应当承担海关罚款
 
  B.甲有权要求乙分担一半的国际机票费
 
  C.如手表有质量问题,乙有权向甲退货
 
  D.甲有权要求乙支付使用甲的信用卡所享受的折扣优惠价
 
  答案:A
 
  【考点】合同   《合同法》第 407 条
 
  【解析】《合同法》第 407 条规定:受托人处理委托事务时,因不可归责于自己的事由受到损失的,可以向委托人要求赔偿损失。本题中,乙委托甲购买三块手表,因不可归责于 甲的原因被海关罚款,造成损失,对于该损失,甲可以向乙要求赔偿。因此本题选 A。
 
  31【11】.下列可以作为保证人的是()
 
  A个体工商户
 
  B.教育部直属高校
 
  C.企业法人的职能部门
 
  D.街道办事处
 
  答案:A
 
  【考点】保证人资格
 
  【解析】《担保法》第 7 条规定:具有代为清偿债务能力的法人、其他组织或者公民,可以作保证人。第 8 条规定:国家机关不得为保证人,但经国务院批准为使用外国政府或者 国际经济组织贷款进行转贷的除外。第 9 条规定:学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体不得为保证人。第 10 条规定:企业法人的分支机构、职能部门不得为保证人。企业法人的分支机构有法人书面授权的,可以在授权范围内提供保证。
 
  32【12】.下列关于收养关系的解除的说法正确的是()
 
  A养父母遗弃未成年养子女的,养子女有权要求解除收养关系
 
  B养父母虐待未成年养子女的,送养人有权要求解除收养关系
 
  C在被收养人成年以前,收养人经民政部门同意可以解除收养关系
 
  D养父母与未成年养子女关系恶化,无法生活,可以协议解除收养关系
 
  答案:B
 
  【考点】收养关系的解除
 
  【解析】《收养法》第 26 条规定:收养人在被收养人成年以前,不得解除收养关系,但收养人、送养人双方协议解除的除外,养子女年满十周岁以上的,应当征得本人同意。收 养人不履行抚养义务,有虐待、遗弃等侵害未成年养子女合法权益行为的,送养人有权要求解除养父母与养子女间的收养关系。送养人、收养人不能达成解除收养关系协议的,可以向人民法院起诉。第 27 条规定:养父母与成年养子女关系恶化、无法共同生活的,可以协议解除收养关系。不能达成协议的,可以向人民法院起诉。
 
  33【13】.甲网购了一条乙销售的裙子,发现并非是乙宣传的真丝,便给了差评,乙以为甲的差评影响了网店销量,遂要求甲删除差评,并表示愿双倍退款,甲拒绝,后乙了解到甲系一服装店店主,甲的行为()
 
  A.不构成侵权
 
  B.构成商业诽谤
 
  C.侵犯了乙的经营权
 
  D.构成不正当竞争
 
  答案:A
 
  【考点】案例分析题
 
  【解析】甲给予差评的行为是正当行为。乙销售的裙子不是真丝,而宣传的是真丝,货物与宣传不符,甲给予差评是正当行使自己的权利,不构成侵权,A项正确。
 
  34【14】.甲欠乙5万元逾期不还。乙要求甲马上偿还,否则起诉,甲遂将自己仅有的财产一辆市价5万的车以4万卖给知情的丙。后被乙得知,对于甲丙之闻的买卖合同,正确的()
 
  A.乙有权以书面通知方式撒销
 
  B.乙得知一年后不再享有撤销权
 
  C.乙有权请求确认无效
 
  D.乙无权撤销
 
  答案:D
 
  【考点】债权人的撤销权
 
  【解析】债权人撤销权的成立要件中,如果是债务人转让财产的话,必须以明显不合理的低价转让财产才可以。转让价格达不到交易时交易地的指导价或者市场交易价 70%的, 一般可以视为明显不合理的低价。本题中,汽车市价 5 万元,转让价格 4 万元,相当于市场价的 80%,不是明显不合理的低价,不满足债权人撤销权的要件,因此乙无权撤销,本题选 D项。
 
  35【15】.甲在2005年与乙结婚登记,2010年又与丙登记结婚,并生一子。2015年甲与乙离婚。现甲与丙的婚姻()
 
  A.有效
 
  B.无效
 
  C.可撤销
 
  D.不成立
 
  答案:B
 
  【考点】无效婚姻
 
  【解析】重婚是无效婚姻。甲与乙登记结婚后,又与丙登记结婚,属于重婚,为无效婚姻。
 
  36【16】.作家甲的私人书信被乙收藏,对此,下列选项正确的是()
 
  A.书信著作权和书信原件所有权均归甲
 
  B.书信著作权和书信原件所有权均归乙
 
  C.书信著作权归甲,书信原件所有权归乙
 
  D.书信著作权归乙,书信原件所有权归甲
 
  答案:C
 
  【考点】著作权    著作权所有权的转移
 
  【解析】《著作权法》第 18 条规定:美术等作品原件所有权的转移,不视为作品著作权的转移,但美术作品原件的展览权由原件所有人享有。书信的原件所有权应当归收藏人乙,但是书信的著作权不发生转移,依然属于甲,因此本题选 C。
 
  37【17】.甲雇乙粉刷楼房外墙。乙工作时,丙驾驶的摩托车失控撞向脚手架,致乙从脚手架上掉落,摔成重伤。乙对自己的损害()
 
  A.只能要求甲承担赔偿责任
 
  B.只能要求丙承担赔偿责任
 
  C.可以要求甲、丙承担按份责任
 
  D.可以要求甲,丙承担连带责任
 
  答案:B
 
  【考点】侵权责任法
 
  【解析】《侵权责任法》第28条规定:损害是因第三人造成的,第三人应当承担侵权责任。本题中,乙是提供劳务的一方,因劳务自己受到损害,但是甲无过错,乙的损害是由于丙造成的,因此应当由丙承担赔偿责任,本题选 B。
 
  38【18】.甲汽车公司委托乙建筑设计公司设计4S店,合同未约定著作权条款,后丙汽车公司仿照甲公司的这家4S店建造了一家汽车美容店,并办理了著作权登记。丙公司侵犯了()
 
  A.甲公司的复制权
 
  B.乙公司的复制权
 
  C.甲公司的商誉权
 
  D.乙公司的版式设计程
 
  答案:B
 
  【考点】著作权法 复制权
 
  【解析】《著作权法》第17条规定:受委托创作的作品,著作权的归属由委托人和受托 人通过合同约定。合同未作明确约定或者没有订立合同的,著作权属于受托人。本题中,甲公司是委托人,乙公司是受托人,未约定著作权归属,因此著作权属于乙公司。丙汽车公司仿照乙公司的建筑设计建造了汽车美容店,侵犯了乙公司的复制权。
 
  39【19】.甲、乙签订买卖合同,约定:甲于9月30日交货,乙于10月5日付款。9月30日甲得知乙的经营状况严重恶化,遂通知乙暂不交货。甲行使的是()
 
  A.先诉抗辩权
 
  B.不安抗辩权
 
  c先履行抗辩权
 
  D.同时履行抗瓣权
 
  答案:B
 
  【考点】抗辩权之不安抗辩权
 
  【解析】不安抗辩权是指先履行一方在有证据证明后履行一方有丧失或者可能丧失履行债务能力的情况下,可暂时中止履行的权利。本题中,甲是先履行一方,在得知乙经营状况 严重恶化的情况下,暂时中止履行,行使的是不安抗辩权,B 项正确。
 
  40【20】.甲闻到邻居乙的房间有刺鼻的气味,便破门而入并关闭煤气阀门,此时煤气爆炸,甲、乙均被炸伤。对此,下列选项正确的是()
 
  A.乙应当对甲给予适当补偿
 
  B.乙应当赔偿甲的全部损失
 
  C.甲、乙各自承担自己的损失
 
  D.甲应当赔偿乙的房门损失
 
  答案:A
 
  【考点】《民总》第121条【无因管理】
 
  【解析】没有法定的或者约定的义务,为避免他人利益受损失而进行管理的人,有权请求受益人偿还由此支出的必要费用。
 
  二、多项选择题:非法学第41-50小题,每小题2分,共20分;法学第【21】-【30】小题,每小题2分,共20分。下列每题给出的四个选项中,至少有两个选项是符合题目要求的。多选、少选或错选均不得分。
 
  41【21】.下列对于我国刑法第13条中“……但是情节显著轻微危害不大的,不认为是犯罪”的理解,正确的有()
 
  A.避免给轻微的违法行为打上“犯罪”的标记
 
  B.表明认定犯罪需要正确“定性”及合理“定量”
 
  C.是区分“违法行为”与“犯罪行为”的宏观标准
 
  D.合理配置司法资源以集中力量惩罚“严重违法行为"
 
  答案:ABCD
 
  【考点】但书的理解
 
  【解析】《刑法》第 13 条规定的犯罪定义既包含定性要求又含定量要求,对于合理认定犯罪及处罚犯罪具有重要的意义。“但书”表明认定犯罪不仅仅需要正确“定性”,还需要合理确定危害的“程度”或“量”。“但书”是区分“违法行为”与“犯罪行为”的宏观标准,可以缩小犯罪或刑事处罚的范围,避免给一些轻微的危害行为(或违法行为)打上犯罪的标记,有利于行为人改过自新,还可以合理配置司法资源,集中力量惩罚严重的违法行为——犯罪。
 
  42【22】.甲指使乙重伤江某,乙将江某打成轻伤,并在离开时,为防止江某报警,要求江某交出手机,对此,下列正确的选项有()
 
  A.甲的行为构成故意伤害罪
 
  B.甲的行为构成抢劫罪
 
  C.乙的行为故意伤害罪
 
  D.乙的行为构成抢劫罪
 
  答案:AC
 
  【考点】故意伤害罪    共同犯罪
 
  【解析】甲属于故意伤害罪的教唆犯,乙将江某打成轻伤,是实行犯,成立故意伤害罪。抢劫罪主观上具有非法占有他人财物的故意,而乙是为了防止江某报警,要求江某交出手机,没有非法占有的目的,不构成抢劫罪。
 
  43【23】.下列人员中,利用职务上的便利,非法收受他人财物为他人谋取利益,数额较大,可构成非国家工作人员受贿罪的有()
 
  A.公立医院的医生
 
  B.村民委员会主任
 
  C.工程承包队队长
 
  D.文艺演出委员会主任
 
  答案:ABCD
 
  【考点】非国家工作人员主体
 
  【解析】国家工作人员,是指一切国家机关、国有企业、事业单位和其他依照法律从事公务的人员。包括在国家各级权力机关、各级行政机关、各级司法机关、各级军事机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员,以及国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体中从事公务的人员。其他依法从事公务,并领取相应报酬的人员也属于国家工作人员的范畴。ABCD中的主体均属于非国家工作人员,均可构成非国家工作人员受贿罪。
 
  44【24】.我国刑法规定,应适用社区矫正的对象包括()
 
  A.被裁定假释的犯罪分子
 
  B.被判处缓刑的犯罪分子
 
  C.被判处管制的犯罪分子
 
  D.被剥夺政治权利的犯罪分子
 
  答案:ABC
 
  【考点】社区矫正的适用对象
 
  【解析】社区矫正是指针对被判处管制、宣告缓刑、裁定假释、暂予监外执行这四类犯罪行为较轻的对象所实施的非监禁性矫正刑罚。
 
  45【25】.下列关于减刑适用的理解,正确的是()
 
  A.对于被判2年有期徒刑并且缓刑的甲,一般适用减刑
 
  B.对于被判处管制2年并在执行期间,确有立功表现的乙,适用减刑
 
  C.丙被判处无期徒刑,有重大立功表现,应当减刑,但实际执行的刑期不少于10年
 
  D.丁被判处死刑缓刑2年执行,无论经过几次减刑,其实际执行的刑期都不得少于15年,且死刑缓期执行期间不包括在内
 
  答案:BD
 
  【考点】减刑的适用条件
 
  【解析】减刑的对象条件为使用于被判处拘役管制有期徒刑无期徒刑的犯罪分子,故A错误。C错误,判处无期徒刑后减刑以后实际执行的刑期不能少于13年。故本题答案为BD。
 
  46【26】.我国《民法总则》依据法人存立的目的,将法人分为营利法人、非营利法人、和特别法人,下列属于特别法人的有()
 
  A.机关法人
 
  B.事业单位法人
 
  C.捐助法人
 
  D.农村集体经济组织法人
 
  答案:AD
 
  【考点】民法总则对法人的分类
 
  【解析】《民法总则》第九十六条规定本节规定的机关法人、农村集体经济组织法人、城镇农村的合作经济组织法人、基层群众性自治组织法人,为特别法人。
 
  47【27】.宋某和赵某分别在同一栋的一层和二层,宋某在小区围墙与住宅楼之间自建平房,给住宅楼造成的安全隐患。不久,宋某在平房内开办门窗加工厂,加工生产的噪音产生,干扰了赵某的正常生活。对此,赵某有权要求宋某()
 
  A.赔礼道歉
 
  B.消除危险
 
  C.恢复原状
 
  D.停止侵害
 
  答案:ABCD
 
  【考点】民事责任
 
  【解析】宋某的行为给赵某住宅楼造成安全隐患,赵某有权要求宋某赔礼道歉、消除危险、恢复原状、停止侵害。
 
  48【28】.下列关于意思表示生效的表述,正确的有()
 
  A.以对话方式作出的意思表示,相对人知悉内容5生效
 
  B.以非对话方式作出的意思表示,到达相对人时生效
 
  C.无相对人的意思表示,表示完成时生效
 
  D.以...方式作出的意思表示,...时生效
 
  【备注】D项题干不清,无法解析。
 
  49【29】.甲公司分期支付乙公司货款,可用于甲公司向乙公司提供担保的财产有
 
  A.甲公司的职工班车
 
  B.甲公同持有的丙公司股权
 
  C.甲公司效益最好的分公司的厂房
 
  D.甲公司与相邻丁公司存在争议的货场使用权
 
  答案:ABC
 
  【考点】禁止担保的情形
 
  【解析】所有权、使用权不明或者有争议的财产不能用于担保,故D项不正确。
 
  50【30】.下列知识产权中,对其法律保护没有时间限制的有()
 
  A.甲公司的保密除虫剂配方
 
  B.乙制作的电影《问道昆仑》
 
  C.丙企业的驰名商标“云南白药及图”
 
  D.丁行业协会的“阳澄湖大闸蟹”地理标志
 
  答案:AD
 
  【考点】知识产权的保护期限
 
  【解析】注册商标的有效期为10年,C中丙企业的驰名商标“云南白药及图”有效期为10年。A 项的保密除虫剂配方是商业秘密,对于商业秘密的保护,没有时间限制。B项中的发表权、财产权法律保护有时间限制。D项只是地理标志,不是商标,对其法律保护没有时间限制。
 
  三、简答题:非法学第51-54小题,法学第【31】-【34】题,每小题10分,共40分。
 
  51【31】.简述犯罪客体的种类。
 
  【参考答案】
 
  对犯罪客体可按其范围大小划分为三种:一般客体、同类客体和直接客体。
 
  (1)一般客体指一切犯罪所共同侵害的社会利益,即社会主义社会利益的总体。
 
  (2)同类客体指某一类犯罪共同侵害的社会利益。同类客体概括的是--类犯罪的共同属性,是对犯罪进行分类的基础。
 
  (3)直接客体指某一犯罪所直接侵害的某种特定的社会利益。犯罪的直接客体是决定犯罪性质的最重要因素,是司法实践中凭借客体借以区分罪与非罪、此罪与彼罪界限的关键。
 
  52【32】.简述集资诈骗罪与非法吸收公众存款罪的区别。
 
  2019《昶霖押题》刑法P2“复习考点:集资诈骗罪的特征(简述);”
 
  2019《昶霖押题》刑法P3“案例中能认定:集资诈骗罪,非法吸收公共存款罪等”
 
  【参考答案】
 
  集资诈骗罪,是指以非法占有为目的,使用诈骗方法非法集资,数额较大的行为。非法吸收公众存款罪是指违反国家金融管理法规,非法吸收公众存款或变相吸收公众存款,扰乱金融秩序的行为。
 
  (1)侵犯客体不同:前者是出资人的财产所有权和破坏金融管理秩序,后者是国家的金融管理秩序;
 
  (2)行为手段不同:前者使用诈骗方法是本罪行为手段的特点,后者不要求使用诈骗方法;
 
  (3)直接目的不同:前者具有非法占有集资款的目的,后者不具有非法占有目的。
 
  53【33】.简述地役权的特征。
 
  2019《昶霖押题》民法P2“简述地役权的概念和特征。”
 
  【参考答案】
 
  地役权是指不动产的权利人如所有权或使用权人,为自己使用不动产的使利或提高自己不动产的效益而利用他人不动产的权利,如通行权、取水权、采光权、眺望权。
 
  地役权的特征包括:
 
  (1)地役权的主体包括不动产的所有权人和使用权人。
 
  (2)地役权的内容是利用他人不动产,并对他人的权利加以限制。
 
  (3)地役权的客体是他人不动产。
 
  (4)地役权的设立目的是为供自己使用不动产之便利或效益之提高。
 
  (5)地役权是否有偿及存续期限依当事人约定。
 
  (6)地役权具有从属性。地役权的从属性意味着地役权不得脱离需役地而存在,不得单独处分,必须与需役地的所有权或使用权一同转移。
 
  54【34】.简述赠与人可以行使法定撤销权的事由。
 
  2019《昶霖押题》民法P3“简述赠与人的法定撤销权的主要事由。”
 
  【参考答案】
 
  赠与人的法定撤销权,是指在具备法律所规定的撤销原因时,赠与人依法撤销赠与的权利。法定撤销事由:
 
  (1)受赠人严重侵害赠与人或者赠与人的近亲属的;(2)受赠人对赠与人有扶养义务而不履行的;(3)受赠人不履行赠与合同约定的义务的。
 
  ■第二部分  非法学专用
 
  四、法条分析题:第55-56小题,每小题10分,共20分。
 
  55.《中华人民共和国刑法》第30条:公司、企业、事业单位、机关、团体实施的危害社会的行为,法律规定为单位犯罪的,应当负刑事责任。
 
  请分析:
 
  (1)该条中的“公司、企业、事业单位”的范围如何理解?
 
  (2)如果单位实施刑法未规定的追究单位刑事责任的严重危害社会的行为应如何处理?
 
  【参考答案】
 
  (1)公司、企业包括有限责任公司、股份有限公司、合资经营、合作经营企业等,事业单位包括国有事业单位和集体事业单位两种。公司、企业、事业单位的所有制性质不要求必须是国有的性质,但私营公司、企业只有在具有法人资格时,才能成为单位犯罪的主体,外国公司、企业、事业单位在我国领域内犯罪,适用我国单位犯罪的规定。
 
  (2)如果单位实施刑法未规定追究单位刑事责任的严重危害社会的行为,应对组织、策划、实施该危害社会行为的个人依法追究刑事责任。
 
  56.《中华人民共和国合同法》第286条规定:发包人未按照约定支付价款的,承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的,除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外,承包人可以与发包人协议将该工程折价,也可以申请人民法院将该工程依法拍卖,建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。
 
  请分析:
 
  (1)该条所规定的“建设工程的价款”的范围是什么?
 
  (2)该条所规定的承包人行使优先受偿权的期限多长?从何时起算?
 
  (3)如建设工程抵押给银行,银行与承包人均主张优先略偿,如何处理?
 
  【参考答案】
 
  (1)建筑工程价款包括承包人为建设工程应当支付的工作人员报酬、材料款等实际支出的费用,不包括承包人因发包人违约所造成的损失。
 
  (2)建设工程承包人行使优先权的期限为六个月,自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算。
 
  (3)建筑工程的承包人的优先受偿权优于抵押权和其他债权。
 
  五、案例分析题:第57-58小题,每小题15分,共30分。
 
  57.甲因犯非法持有枪支罪被判处有期徒刑1年,2015年1月7日刑满释放,2018年2月2日,甲吸毒后驾驶汽车闯红灯与一辆正常行驶的汽车刮蹭,甲慌乱驾车高速逃离,途中又接连撞坏4辆汽车,撞伤6名行人。甲下车后听到有人报警,遂留在场,并在公安人员赶到后如实说明经过。在案件办理过程中,甲带领公安人员抓获向自己销售毒品的毒贩。
 
  请根据上述材料,回答下列问题并说明理由:
 
  (1)甲的行为就如何定罪?
 
  (2)甲具备哪些法定量刑情节及相应量刑情节的处理原则是什么?
 
  【参考答案】
 
  (1)甲的行为成立以危险方法危害公共安全罪。
 
  首先,甲吸毒后驾驶汽车的行为不构成危险驾驶罪;之后甲违反交通管理法规的驾驶行为与他人仅刮蹭,尚不构成交通肇事罪;在交通事故发生后,甲继续驾车冲撞,造成4车损毁、6人伤害的结果,主观上放任该危害后果的发生,成立以危险方法危害公共安全罪。
 
  (2)第一、甲构成累犯,因非法持有枪支罪被判处有期徒刑1年,刑满释放后5年内又故意犯罪,应判有期以上刑罚,是累犯,应从重处罚,不得缓刑、不得假释;第二、甲成立自首,甲下车后听到有人报警,遂留在现场,并在公安人员赶到后如实说明事发经过,符合自首的规定,可以从轻或者减轻处罚;第三、甲成立重大立功,因为甲协助司法机关抓捕重大犯罪嫌疑人(贩卖毒品可能判处无期以上刑罚),可以减轻或者免除处罚。
 
  58.何某2014年丧偶,其子女甲、乙二人均已工作。2015年5月,何某在邻居张律师的见证下,当着甲、乙的面书写了遗嘱:本人去世后,名下两套房产由甲、乙分别继承。同年6月,何某因在报纸上读到有关遗产税的新闻,便找来甲、乙二人,与其虚构了房屋买卖文书。2015年7月何某将房产分别过户至甲、乙名下。此后,何某与甲共同生活。
 
  2018年10月,何某因遭受甲的虐待,向甲表示撤销遗嘱,并要求甲返还房屋。甲声称何某将房产过户给自己是三年前的事情,过了诉讼时效,拒绝归还房屋。
 
  请根据上述材料,回答下列问题并说明理由:
 
  (1)何某是否有权在张律师不在场的情况下撤销遗嘱?
 
  (2)何某将房屋过户给甲三年之后,是否有权要求甲归还房屋?
 
  (3)如甲于2016年6月将房屋以市价卖给丙并过户,何某是否有权要求丙返还房屋?
 
  【参考答案】
 
  (1)有权。明示方式,即另立新遗嘱,在新遗嘱中声明变更或者撤销原先所立的遗嘱。需要注意的是,自书、代书、录音、口头遗嘱,不得撤销、变更公证遗嘱。遗嘱人销毁原来所立遗嘱的,视为撤销遗嘱。
 
  (2)有权。何某将房屋过户给甲是双方虚假行为,无效。因为合同无效,所以甲不能取得所有权,何某仍然是所有权人。不动产的返还原物请求权不适用诉讼时效。
 
  (3)无权。甲无权处分房屋,丙善意取得房屋的所有权,何某丧失所有权,不能再主张返还原物。
 
  ■第三部分  法学专用
 
  四、论述题:第35-36小题,每小题15分,共30分。
 
  35.试论述我国刑法理论中判断既遂的不同学说。
 
  【参考答案】
 
  犯罪既遂,理论上对犯罪既遂的判定标准不一致,有如下几个学说。
 
  1.结果说
 
  结果说认为犯罪既遂是指故意犯罪的实行行为造成犯罪刑法规定的犯罪结果,因此故意犯罪的实行行为没有造成刑法规定的法追结果即属于犯罪未遂
 
  2.目的说
 
  认为犯罪既遂是指故意犯罪的实行行为达到了行为人的犯罪目的,反之,故意犯罪的实行行为没有达到行为人的犯罪目的即为犯罪未遂。
 
  3.构成要件齐备说(犯罪构成说)
 
  是指犯罪行为完全具备了基本犯罪构成要件的情况,包括犯罪的主体主观方面客体以及客观方面。未完全具备刑法规定的犯罪的构成要件则不认为是犯罪既遂。
 
  36.试论述可撤销的民事法律行为。
 
  【参考答案】
 
  可撤销的民事法律行为是指由于欠缺有效条件,当事人有权依照法律规定请求人民法院或者仲裁机关予以撤销的民事法律行为。
 
  可撤销的民事法律行为的特征:
 
  1.可撤销的民事法律行为是由于意思表示不真实而发生的民事法律行为
 
  2.可撤销的民事法律行为需要由撤销权人主动行使撤销权
 
  3.可撤销的民事法律行为在撤销前任然是有效的。
 
  根据民法总则的相关规定可撤销的民事法律行为主要有以下四种的情形
 
  1.重大误解的民事法律行为。重大误解的民事法律行为指行为人对于民事行为产生错误的理解并基于这种错误的理解而为的民事法律行为,比如对行为性质的误解,对标的物的误解,对价金的误解以及对于当事人的误解。
 
  2.因受欺诈实施的民事法律行为。具体分一方以欺诈手段使对方在违背真实意思的情况下实施的民事法律行为以及第三人实施欺诈行为使一方在违背真实意思的情况下实施的民事法律行为。民事法律行为的对方只有知道或应当知道第三人欺诈时,该民事法律行为才是可以撤销的。
 
  3.一方或第三人以胁迫手段使对方在违背真实意思的情况之下实施的民事法律行为
 
  4.显失公平的民事法律行为,指在双务有偿的民事法律行为中,一方利用另一方处于危困状态、缺乏判断能力,致使民事法律行为成立时就显失公平的民事法律行为。
 
  法律后果:民事行为符合法律规定的可撤销原因时,法律赋予行为人撤销权。享有撤销权的主体行使撤销权则会使可撤销的民事法律行为溯及既往的消灭。撤销权受除斥期间的约束,自债务人的行为发生之日起五年内没有行使撤销权的,该撤销权消灭。
 
  五、案例分析题:第37-38小题,每小题20分,共40分。
 
  37.2017年11月25日甲(2013年11月26日出生)在公共汽车上将手伸进丙的衣袋偷东西,丙发现后立即抓住甲的手,甲的团伙乙(2000年12月5日出生)见状拔出甲随身携带的匕首,刺向丙胸部,丙拉过乘客陈某的胳膊挡在自己的前面,乙刺中陈某胳膊,至其轻伤,甲乙乘乱逃离现场。后乙在前往公安机关途中,被公安机关抓获,到案后,乙如实说明全部情况。
 
  回答下列问题并说明理由:
 
  1、甲的行为应如何认定?
 
  2、乙的行为应如何认定?
 
  3、丙的行为应如何认定?
 
  4、本案中的犯罪分子具备哪些法定量刑情节及相应量刑情节处理原则是什么?
 
  【参考答案】
 
  (1)甲的行为不构成犯罪。甲在犯罪时不满14周岁,属于依法不负刑事责任年龄,虽有盗窃行为但由于不具备承担刑事责任的能力而不受刑罚处罚。
 
  (2)乙的行为应当认定为抢劫罪。根据我国刑法第二百六十九条,犯盗窃、诈骗、抢夺罪,为窝藏赃物、抗拒抓捕或者毁灭罪证而当场使用暴力或者以暴力相威胁的转化为抢劫罪。甲在公共汽车上欲窃取丙随身携带的财物,其行为属于扒窃行为,为窝藏赃物、抗拒抓捕或者毁灭罪证而当场使用暴力或者以暴力相威胁的转化为抢劫罪
 
  (3)丙的行为属于紧急避险,不构成犯罪。紧急避险是指为了使公共利益、本人以及他人的人身以及其他合法权益免收正在发生的危险,不得已采取损害较小利益保全较大利益的行为。当乙将匕首刺向丙时,丙的生命遭受危险,丙在迫不得已的情况下损害第三人的利益,即拉过乘客陈某的胳膊挡在自己的前面,乙刺中陈某胳膊,至陈轻伤。陈某轻伤属于损害第三人利益,与丙生命相比属于较小利益。故病的行为属于紧急避险
 
  (4)甲在犯罪时不满14周岁,依法不承担刑事责任
 
  乙在犯罪时不满18周岁,根据刑法,对未成年人应当从轻减轻处罚
 
  乙有自首情节,乙在前往公安机关途中,被公安机关抓获,到案后,乙如实说明全部情况。对于自首的犯罪分子可以从轻减轻处罚。
 
  38.2017年3月7日,甲公司与乙银行书面约定,甲公司向乙银行贷款,以在建写字楼做抵押,抵押担保债权为2017.3.1-2017.12.31期间签订的所有借款合同项下的借款本息之和,但担保债权金额不超过一亿元,是双方办理了抵押登记。
 
  2017年4月1日,甲公司法定代表人汪某以甲公司名义与乙银行签订2000万元借款合同,10月1日甲公司股东立决议:汪某代表本公司所单位限额为3000万元,12月31日汪某以甲公司名义与乙银行签订4000万元借款合同。乙银行对甲公司股东的决议并不知情。上述借款均在2018年12月1日前,本金共计6500万元。同日,将上述侵权转让给丙公司,并书面通知了甲公司。
 
  1、乙银行种特殊抵押权?
 
  2、汪某以甲公司名义与乙银行签订的借款合同是否有效?
 
  3、丙公司对在建写字楼是否享有抵押权?
 
  4、本案中的抵押权在什么期间行使才能得到法院保护?
 
  【参考答案】
 
  (1)最高额抵押权。最高额抵押权是指在预定的最高债权额额限度内,为担保一定期间将要连续发生的债权清偿而设立的抵押。
 
  (2)有效。法定代表人以公司名义对外签订的合同或者实施的民事法律行为有效
 
  (3)丙公司对在建写字楼享有抵押权。符合债权转让的条件即存在有效的债权,让与人即原债权人与第三人达成合意且不违反法律规定,债权具有可让与性。原债权人在转让债权后应当书面通知债务人,该债权转让自转让通知到达债务人时起对债务人产生效力。
 
  (4)抵押权的实现,即债务人到期无法清偿债务,法院可以拍卖变卖抵押物,以其价值优先清偿。
 
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